www.jsfy.gov.cn 来源：江苏法院网 作者：关倩 更新时间：2012-12-27 08:59:12

 

 

【摘要】：股东是否转让股权及将股权让与何人均系其对股权的自由处分。股权优先购买权是法律赋予公司其他股东对转让股东自由处分权的对抗，目的在于维系有限责任公司的人合性及股东之间的信赖关系。在股权优先购买权人主张权利后再允许转让股东撤回转让意向，其前提是承认优先权人与转让股东之间尚未成立股权转让合同。如采请求权说，只要转让股东尚未作最后承诺，其就有转寰反悔的余地。2009年颁布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》解说性观点亦将承租人优先购买权定性为附强制缔约义务的请求权。但相比而言，强制缔约义务以实际履行为条件、以过错为赔偿要件，因此采形成权说对优先购买权人的保护更为有利。如转让股东无正当对抗事由，拒绝将股权转移给优先权人或终止转让意向，其应当承担违约责任或损害赔偿责任。但基于股权处分行为与其原因行为的分离，优先权人无权要求法院确认股权归属并强制执行股权变更至其名下。优先购买权亦可以有合理对抗事由。法律规定章程自治可对抗股权优先购买权，此为权利对抗的实然状态。此外可考虑运用自由裁量权酌定权利对抗的应然状态，包括转让股东以绝对同等条件对抗及股东会多数决对抗情形。

 

 

 

【关键词】：股权优先购买权 法律性质 权利对抗

 

 

 

一、实例与问题

 

某有限责任公司有23名自然人股东。该公司因引资需要，与公司外的第三人丙签订股权收购意向书，约定由丙接受部分股东的股权。公司召开股东会对该意向书进行表决，表决结果为20票赞成、2票弃权、1票反对。甲投反对票并主张行使优先购买权，但乙等多名股东仍依照意向书内容与丙签订了股权转让协议并办理了股东名册变更登记，但未办理工商变更登记。甲为此提起诉讼，公司遂再次召开股东会表决撤销股权转让协议，表决结果为19名股东同意，包括甲在内的3名股东拒绝投票表决。乙等人随后与丙签订了解除原股权转让协议的协议，并同时将甲汇来的股权转让款退还，表示撤回转让股权的意向。甲再次诉至法院，请求判令：1.确认乙等人与丙签订的股权转让协议无效；2.乙等人按照股权转让协议的同等条件向甲转让股权，并协助甲办理股权变更工商登记手续；3.由乙等人、丙承担本案的诉讼费用。在诉讼中，乙等人经公司过半数股东同意，又将股权以高出原股权转让协议约定价格的数倍转让给丙，并办理了股东名册变更登记及工商变更登记手续。

 

该案是股权优先购买权与股权自由处分权发生对抗的典型案例，至少可引申出以下待讨论的问题：1、股权优先权人与转让股东之间合同成立的条件与成立的时点为何；2、转让股东在股权优先权人主张权利后，能否撤回转让意向；3、股权优先权人能否以受让股东的身份对抗第三人并向法院申请股权强制执行；4、股东会能否以重新表决的方式对抗股权优先权。

 

二、权利对抗的症结：股权优先权性质的认定

 

公司法第72条第3款规定，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。由于法律未明确股权优先购买权的法律性质，导致类似案件的审判方向出现分歧。

 

（一）形成权还是请求权

 

形成权是指权利人依自己的行为，使自己与他人之间的法律关系发生变动的权利。[1]请求权则是指请求他人为一定行为或不为一定行为的权利。请求权人自己不能直接取得作为该权利内容的利益，而必须通过他人的特定行为实现自己的利益。[2]

 

1、形成权说认为股权优先权为特别法上的形成权，其形成效力表现在：转让方与第三方成立股权转让关系时，一旦优先权人主张或者行使优先购买权，就能使优先权人与转让方之间按同等条件产生买卖合同关系。[3]法律赋予优先权人附条件的选择权，即享有选择是否依照转让股东向第三人转让股权的“同等条件”主张购买的权利。一旦条件成就且主张购买，优先权人与转让股东之间的股权转让合同就立即成立且成效，并不给转让股东抗辩和反悔的机会。当股权优先权的法律性质为形成权时，优先权即为承诺权。

 

2、请求权说将优先购买权的客体定位为缔约优先权，认为当出卖人将标的出卖时，其实质上是向不特定主体发出了一个附条件的要约邀请。此时，如果优先购买权人行使优先购买权，实际上就是向出卖人发出一个要约。出卖人负有在同等条件下与优先购买权人订约的义务。[4] 2009年颁布的《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第22、24条进一步将优先购买权的性质定性为附强制缔约义务的请求权。当该权利受到侵害时，承租人享有损害赔偿请求权，也享有强制缔约请求权，两种请求权竞合，承租人可以选择一种请求权予以主张。[5]

 

3、虽然附强制缔约义务的请求权与形成权均以缔结强制性合同为目的，但实践中将优先购买权定性为形成权显然更有利于优先权人的保护。理由在于：

 

其一，如将优先权人主张购买的行为视为要约，则转让股东通知购买的行为构成要约邀请。但转让股东向其他股东发出的购买通知，通常以唤起其他股东与之订约为目的，而非仅为意思通知。通知中一般都较为具体明确地列明其与第三人缔结的合同的主要内容，尤其是价格条件。因此，从表现形式上看，更宜定性为要约而非要约邀请。

 

其二，赋予强制缔约义务时，请求权人仍需等待对方的承诺才能成立合同，在转让股东拒绝承诺时，会产生侵权损害赔偿责任及缔约过失责任的竞合，但二者均以过错为构成要件。而形成权的行使可使合同直接成立生效，转让股东的拒绝承诺导致违约责任与侵权赔偿责任的竞合，优先权人可依据生效合同主张债权（或物权）请求权。[6]在法律未赋予优先购买权人主张撤销合同及变更判决[7]的救济方式时，定位形成权显然对优先权人更有利。

 

其三，附强制缔约义务的请求权多以能够实际履行为条件，并以强制履行为主要救济手段，如邮政、电信和医疗行业等，但优先购买权为债权性质，且债权转让行为通常只是物权处分行为的原因行为，在股权转让合同不能强制履行的情形下，将优先权定性为附强制缔约义务的请求权，意义不大。

 

（二）债权性质的形成权还是物权性质的形成权

 

如将股权优先购买权定性为形成权，则需进一步区分该形成权是债权性质的形成权还是物权性质的形成权，不同的定性同样会导致判定结果的南辕北辙。

 

1、债权性质的形成权仅产生强制性合同成立的效力。[8]股权转让协议的债权效力与股权处分行为的物权效力彼此独立，优先权人仅享有合同履行请求权。如转让股东拒绝履行或执意将股权转让给第三人，优先权人可享有的是违约损害赔偿请求权，或侵权损害赔偿请求权。但该债权请求权不能对抗在先发生的股权变动行为，如股权处分行为已经完成，则优先购买权消灭，优先权人再要求确认其为公司股东并申请强制执行回转股权，就难获支持。

 

2、物权性质的形成权产生强制性股权变动的效力。优先权人主张权利后成为受让股东，股权归其所有，办理公司内部股东名册变更以及向工商部门办理股权变更登记均系后续性的程序要求。[9]转让股东如拒绝受领股权转让款，或拒绝履行股权移转协助义务时，优先权人可诉请法院要求确认股权归属并申请股权强制执行。[10]

 

然而，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第21条已明确将承租人优先购买权还原为债权，理由是依据物权法定原则，物权法并未将优先购买权规定为物权的一种，该权利因此不具有“对世性”。承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。[11]该规定对股权优先权应同样适用。

 

三、不当权利对抗的后果：承担损害赔偿责任

 

转让股东与第三人签订的股权转让合同即使时间在前，该合同的性质亦应为附停止履行条件的合同。一旦其他股东主张优先权，转让股东与第三人的股权转让合同应停止履行，转让股东应按其与第三人约定的内容向优先权人履行股权转让义务，非有法定或约定事由不得解除合同。如转让股东撤回转让意向，或将股权转让给第三人且不具有合理权利抗辩事由时，就应向优先权人承担损害赔偿责任。

 

（一）股权变动的时点

 

优先购买权的债权性质决定要约与承诺的一致并不能当然导致股权转让的法律效果，股权转让被分成了原因行为及处分行为两部分，而行使优先权达成强制性合同仅构成股权变动的原因行为。对于股权处分行为的生效时点应如何确定，目前大致有以下两种观点：一种观点认为，有限责任公司的股权变动应以股权交付为准，可以以交付出资证明书等证明文件为股权交付方式。[12]另一种观点认为，股权变动生效应当以内部变更登记为准。[13]鉴于有限责任公司不发行股票，因此无法以交付股票或背书转让股票的方式界定股权变动时点，前一种观点具有一定的合理性，但出资证明书非流通证券，公司签发的出资证明书仅是原股东实际出资的证明，该证书并不具有设权性质，因此将交付出资证明书作为认定生效的时点，缺乏法理依据。后一种观点以公司变更登记的时点为生效时点，但公司内部变更登记是股东向公司行使的债权请求权，将公司的审查与变更手续作为界定股权处分的生效时点，具有不确定性，不利于对受让股东权益的及时保护。

 

基于前述原因，建议考虑以转让股东填写并交付公司股东名册变更登记申请书的时点作为认定股权处分行为生效的时点。一般情形下，如转让股东接受股权价款，就应视为其已经放弃原股东身份，交由受让股东接替。但为了防止出现象本案中转让股东将优先权人支付价款又全额退回情形，以交付变更登记申请书的时点作为认定基准就更为妥当，其效用在于确认转让股东已同意接受股权价款。该申请书应载明转让股东自愿且申请公司将股权变更登记至受让人名下的内容。交付该申请书的行为视同于股权交付行为，在完成股东名册变更登记后可产生对抗公司和公司其他股东的效力，经办理工商变更登记后还可产生对抗外部第三人的效力。公司对该申请书仅负有形式审查义务，如公司未及时办理内部变更登记，受让人可诉请要求变更股东名册的记载。

 

（二）单一性的损害赔偿责任形式

 

将股权优先权定性为债权性质的形成权，给予了转让股东以承担损害赔偿责任的代价换取自由决定股权流向与归属的一定空间，从而缓解了优先购买权强制缔约的绝对性。

 

优先权人主张权利后，转让股东拒绝向其履行股权转让义务的，既构成违约，也构成对法定权利的侵害。此时，优先权人既可主张违约损害赔偿救济，亦可主张侵权损害赔偿救济，二者择一行使。虽然实际履行也是违约救济的方式之一，但在转让股东拒绝履行的情形下难以适用。这是因为，股权转让协议的主要内容是由优先权人支付转让价款，由转让股东将股权转移至优先权人名下。诉请要求转让股东承担实际履行责任，就是诉至法院请求以确认判决强制执行股权，而赋予优先权人得以诉请实现实际履行的权利，即等同于视股权优先购买权具有物权性质。此时亦可援用合同法第110条[14]的规定，认定已构成合同强制履行不能的法定情形。

 

（三）损害赔偿责任的数额范围

 

股权优先权与承租人优先权相比，其损害赔偿数额较难确定。承租人优先权请求损害赔偿的范围至少可以包括购买同等条件的房屋所多支付的价款和购买其他房屋的缔约成本。[15]而股权优先权是由股东权派生出来的，它与纯粹的物权及物权化的租赁权有别。它不是基于对标的物的所有、占有和使用，而是由于股东对公司法人出资，取得股东资格后而依法享有的一项权利，[16]如何确定损害赔偿数额确实是一个难题。

 

四、合理权利对抗的应然与实然

 

合理权利对抗，不会产生承担赔偿责任的法律后果。在遇有股权自由处分权与股权优先购买权的权利对抗的场合，可考虑给予各方合理抗辩的事由，从有利于公司经营发展及维系股东信赖关系的角度，兼顾公司、转让股东、其他股东、优先权人及公司外第三人的利益。本文尝试将合理权利对抗分为依法律规定认定的实然状态和可酌情认定的应然状态。

 

（一）以章程自治对抗股权优先购买权

 

公司法第72条第4款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。该规定为商法中任意性规定，亦属授权性规定。股权优先权系法律为了维护公司的人合性，对股权自由处分权所作的必要限制，但法律允许公司内部通过自由协商的方式修改或排除第72条第3款关于股权优先购买权的规定。

 

公司章程可分为原始章程和变更章程。原始章程系公司设立时经全体投资人同意制定的章程，以该一致同意的章程排除优先购买权自无异议。但对于能否通过变更章程排除优先购买权的效力，有学者认为，通过修改章程限制优先购买权的，亦须经股东一致同意方能有效[17]。就此，笔者认为一致同意原则的适用，可区分绝对性权利与相对性权利分别对待：

 

股权自由处分权因涉及股东收回投资并获取股权对价的重要经济利益，应为股东的绝对性权利，如允许采用多数决的表决原则禁止或限制股权的流通性，则可能会损害其他小股东的利益。如章程规定，凡本公司股东对外转让股权，须经其他股东同意，否则不得转让；或章程排除了自由定价权利，规定凡公司股东转让股权只能转让给公司其他股东。由于前述规定均属于对绝对性股权自由处分权的限制，因此必须采用严格的一致同意原则，否则均不应产生效力。

 

相反，股权优先购买权作为相对性权利，应有所不同。首先，股权优先购买权是对股权自由处分权的法定限制，章程如排除其限制，系对股权自由处分权的扩张。其次，股权优先购买权对股权流通性的限制仅限于流通场域的限制，即要求拟转让股权应在同等条件下优先流向公司的其他股东，而该限制并不会对股权对价的经济效益产生得失增减的影响，因此不会侵害股东的利益。最后，股权优先购买权的保护对象是公司及继续留任公司的股东的权益，放弃法定股权优先购买权实际上是放弃在股权发生变动时对公司外第三人加入公司的预先审查权，人合性优先还是资合性优先是公司自身的经营判断，平衡点落于何处，斟酌决断的权力最终应属于公司。因此，对公司第72条第4款的规定，不宜作一致性同意的扩张性解释，而应理解为无论是参与制定章程的投资者，还是其后进入公司的股东，都应当受到经有效表决程序确认的章程效力的约束。

 

（二）转让股东以绝对同等条件[18]对抗股权优先购买权

 

优先权人应当以转让股东与公司外第三人订立的转让合同中的同等条件要求转让，当转让股东以绝对同等条件要求对抗股权优先购买权时，应持宽松审核态度。一般而言，在转让股东与公司外第三人订立合同中，都明确约定了价格条件，如转让股权的价款数额、付款期限、付款方式等，但对于其他非价格条件可能约定的较为笼统，尤其是合同的订立前期通常要经过长期磋商的过程，有些条件仅为口头约定未写入合同，或已经履行，此类条件包括承诺给予将来的商业利益，承诺免除债务等。一旦优先权人主张股权优先购买权，转让股东要求折算其他附加利益条件时，应在合理性限度要求内尽量尊重转让股东的意愿。这是因为，法律规定“同等条件”的目的在于维护出卖人的利益，限制先买权人的权利滥用。这样，第三人所提供的任何条件和机会，均是出卖人的利益所在，先买权人不能提供，就不符合同等条件。第三人提供的付款方式、其他附带利益能否以金钱来取代，应以出卖人的价值判断为主，并适当结合一般人的判断加以认定，而不能以先买权人的观念衡量。[19]

 

（三）以股东会多数决对抗股权优先购买权

 

公司法设立股权优先权，其本意是在保障股权自由处分权的同时，防止不受欢迎的第三人进入公司，影响公司的正常经营和发展。但如发生本案情形，除甲以外的公司其他股东均同意转让股权给第三人，且在甲要求行使优先购买权后，公司要求以重新表决方式对抗优先权人的，应如何处理？

 

依据公司法第72条的规定，股东向股东以外的第三人转让股权时不需履行股东会的决议程序，只需股东就其股权转让事项书面通知征求其他股东征求同意。与此相配套，公司法第38条删除了股东会对股东向股东以外的人转让出资作出决议的职权，使得股东会享有的集中统一决策权转变为股东个体的分散个别同意权。[20]转让股东将所持股权转让给公司外第三人，其他股东同意的，自然不能再主张行使优先购买权。但考虑到，当引入公司外第三人成为新股东尤其是大股东时，多数股东不仅会考虑自身对股权价格的承受能力，还会更多考虑引入第三人对公司将来经营发展的益处及将来股东收益回报的增值，从而决定是否放弃该先买权利。因此，一旦个别股东提出行使优先权，并可能在受让股权后会成为公司大股东并实际阻断第三人进入公司时，则可能会损害公司大多数股东的权益。此时公司要求以特别决议方式重新表决撤销原同意转让的决议或排除优先权的，从公司意思自治的角度考虑，原则上可予准许。但应持严格审查的态度，参照公司法第72条第4款，至少要符合以下三个条件：

 

1、决议程序限制。重新表决的程序应以公司法第44条规定的修改章程的同等决议方式进行，[21]由于公司法第72条第4款只明确公司以章程自治的方式排除法定优先购买权的行使，因此参照该款规定，公司以重新表决的方式对抗股权优先购买权的，其表决程序应同于修改章程的表决程序。在章程没有特别规定的情况下，依据公司法第43条的规定，该多数决为资本多数决。

 

2、决议动因限制。如公司外第三人受让股权时，向公司或公司股东承诺其将投入大笔资金用于发展公司业务，拓展公司经营规模，解决职工住房、职工工资、职工安置、发放退休养老金等问题，该承诺虽然是将来可能发生的，具有或然性的利益，但经股东审查认为第三人的承诺极具现实的可能性，而优先权人明显不具备该种资力或能力。基于公司利益考虑，其他股东希望第三人进入公司且据此排拒优先权人受让股权的，可准许公司以多数决方式对抗股权优先购买权。

 

3、决议时间限制。在具备前述两项要件的情形下，还需要额外考虑决议时间的因素。决议时间应发生在股权处分行为生效之前。如股权处分行为已经完成，第三人或优先权人已成为公司股东，则无再重新决议的必要。一旦处分行为生效，受让股东享有对公司的股东名册变更请求权。公司如拒绝作变更登记，则侵害了受让股东的股东权，应负相应的赔偿责任。

 

综上，在优先权人主张行使优先购买权后，且原公司章程未对股权转让作出另行规定的情况下，必须至少同时满足以上三项要件，才可认定股东会的多数决具有冲破法定优先权强制限制的对抗效力。在确认以股东会多数决对抗股权优先购买权的情形下，可能会产生两种表决结果，一是如本案情形，即决议撤销原同意转让的决议，由转让股东撤回转让意向，再回到原点重新竞价；另一种结果则是由公司指定的股东受让股权。[22]

 

如发生本案中转让股东在撤回转让意向以及解除其与第三人的原转让协议后，又重新定价将股权转让价格翻升数倍乃至数十倍，导致优先权人无承受能力达到同等条件，并因此丧失优先购买权的情形时，法院应着重审查在后股权转让合同中价格变化的合理性，以及双方是否按照该转让价格实际履行，以确定该行为是否符合合同法第52条第（2）项规定的恶意串通损害他人合法利益而导致无效的情形。

 

 

 

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* 版权声明：本文原载于《人民司法》杂志2012年第11期，如有转载引注请注明出处。

 

* 关倩，江苏省高级人民法院民二庭法官。

 

[1] 参见梁慧星著：《民法总论（第三版）》，法律出版社2007年7月版，第74页。

 

[2] 王利明：《论债权请求权的若干问题》，载《法律适用》2008年第9期，第20页。

 

[3] 叶林、辛汀芷：《股权优先购买权对股权转让效力的影响——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案》，载王利明主编：《判解研究)》2006年第3辑， 人民法院出版社2006年11月版，第99页。

 

[4] 参见许尚豪、单明著：《优先购买权制度研究》，中国法制出版社2006年11月版，第177页。

 

[5] 参见最高人民法院研究室编：《最高人民法院司法解释2009年卷》，法律出版社2010年3月版，第148页。

 

[6] 参见梁慧星著：《民法总论（第三版）》，法律出版社2007年7月版，第74页。

 

[7] 最高人民法院民一庭对于侵害承租人先买权法律后果，曾有不同观点。一种观点认为，“承租人主张依据所有人与第三人签订的买卖合同约定的条件取得房屋，法院在判决时不需要判决所有人与承租人签订买卖合同，而是变更所有人与第三人买卖合同的主体。这种裁判方法和判决的执行都不会有法律上的障碍。”另，从澳门民法典及俄罗斯民法典来看，也有类似的法律规定。参见史浩明：《论侵害承租人先买权的法律后果—从出租人与第三人订立合同的效力出发》，载王利明主编：《判解研究》2006年第5辑，人民法院出版社2007年4月版，第159-160页。

 

[8] 强制性合同的强制力量源于法律的直接规定。这些规定背离了契约自由的原则。具体可表现为同意的必要性的相对消灭和绝对消灭。所谓相对消灭，是指强制性合同取消了当事人不订立合同的自由，但保留了当事人选择合同相对方当事人的自由，或者相反，保留了当事人不订立合同的自由，但不允许当事人对相对方当事人进行任意选择。优先权属于此种情形。由于法律制裁的结果，某些未来只消灭选择相对方合同当事人的自由合同，有可能转化为订立合同的自由与选择相对方当事人的自由的双重消灭，即同意的必要性的绝对消灭。参见尹田：《法国合同法中的“强制性合同”》，载《现代法学》1995年第1期，第89-90页。

 

[9] 公司法第74条规定，依照本法第72条、第73条转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。公司法第33条规定，公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记，登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。

 

[10]有学者认为，优先权之所有具有强大的法定性，是因为优先权是基于特殊的社会政策和理由而规定的，已经超出了对私益的保护，具有公益性质。也正因如此，优先权一经规定，即不可不赋予其物权的效力，倘不予以物权的效力，则难以达到其设定的意旨。参见申卫星：《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》1997年第4期，第18页。

 

[11] 刘岚：《妥处房屋租赁`纠纷，促进市场健康发展（下）——最高人民法院民一庭负责人就<关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释>答记者问》，载《人民法院报》2009年9月1日，第4版。

 

[12]卢政峰、周海博：《有限公司股权转让效力层级之法理分析》，载《人民法院报》2009年12月24日，第6版。

 

[13]其理由为：首先，新公司登记条例第35条规定，有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。该条中提到的股权转让之日，应当是内部登记即股东名册的变更和新的出资证书的签发之日，而不应当是股权转让协议生效之日。其次，公司法第33条规定了外部登记，并规定了外部登记的效力，即未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，外部登记的效力在于对抗第三人的效力，而非股权变动的效力。参见胡田野：《股权转让协议与股权变动之效力——兼论股权变动的负担行为和处分行为》，载《中国法学文档》2009年第6期，第27页。

 

[14] 合同法第110条规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。

 

[15] 马俊：《评析关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释——以优先购买权制度为例》，载《现代经济信息》2010年第17期，第171页。

 

[16] 于华江：《有限责任公司股东优先购买权问题研究》，载《政法论坛》2003年第4期，第151页。

 

[17] 有学者认为，应区分情况分别对待：一是，有限责任公司成立时签订的公司章程必须由全体投资者一致签字认可，故若公司设立章程地排除现有股东的优先购买权，可视为有效约定；二是，有限责任公司成立后，若依照多数决规则修改公司章程排除了公司现有股东的优先购买权，应视为公司章程限制或者剥夺了公司股东的固有权利，此项修改应属无效，现有股东的优先购买权不应受此无效章程条款的影响；第三，如果修改后的公司章程已获全体股东认可，该修改后的章程与设立公司的章程应作相同效力的解释。参见叶林、辛汀芷：《股权优先购买权对股权转让效力的影响——北京新奥特集团等诉华融公司股权转让合同纠纷案》，载王利明主编：《判解研究)》2006年第3辑，人民法院出版社2006年11月版，第101页。

 

[18] 审判实践中对“同等条件”的理解形成了两种不同的观点：一是绝对同等说，认为优先权股东受让的条件应与非股东第三人绝对相同和完全一致；二是相对同等说，即认为优先权股东购买条件与非股东第三人条件大致相等，便为同等条件。参见奚晓明总主编、潘福仁主编：《股权转让纠纷》，法律出版社2007年10月版，第105页。

 

[19] 杨力：《论承租人先买权的十个问题》，载王利明主编：《判解研究》2007年第5辑，人民法院出版社2008年1月版，第23页。

 

[20] 参见刘俊海著：《现代公司法》，法律出版社2008年7月版，第325页。

 

[21]公司法第44条规定，股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

 

[22]类似如日本昭和四十一年商法第204条规定，股份得让与他人，但不妨以章程规定应经董事会承认之旨。第204条之二规定，1、转让股份应经董事会之承认者，转让其股份之股东，得以书面记载受让人、转让股份之种类及数额，请求公司如其不承认转让时，须另行指定受让人。2、于有前项请求而不承认其转让时，董事会应另行指定受让人。於此情形，应将其意旨，自为前项请求之日起二星期内，以书面向同项之股东通知之。3、前项期间内，未为同项之通知时，关于第一项之股份转让，视为已获董事会之承认。参见（台）柯芳枝：《从日本及法国立法例论限制股份转让之可行性》，载《台大法学论丛》第7卷第1期，第212页。

 

作者单位：江苏省高级人民法院